云南省高级人民法院
民事判决书
（2019）云民终1043号
上诉人（原审被告）：河北天浩饮料有限公司，住所地：河北省石家庄市晋州市后彭头。
法定代表人：董敬雨。
委托诉讼代理人：刘海强，男，该公司工作人员，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：达能（中国）食品饮料有限公司，住所地：广东省中山市小榄镇菊城大道东37号。
法定代表人：顾培基。
委托诉讼代理人：胡群林，广东创品律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：陈逸涛，广东创品律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：镇雄大都购物店，住所地：云南省昭通市镇雄县乌峰镇南翔路15号，个体工商户。
经营者：成雄。
被上诉人（原审被告）：河北果恋食品有限公司，住所地：河北省辛集市北区市府大街南侧、清利寺西侧文化特色商品市场。
法定代表人：康志壮。
上诉人河北天浩饮料有限公司（简称河北天浩）因与被上诉人达能（中国）食品饮料有限公司（简称达能公司）、镇雄大都购物店、河北果恋食品有限公司（简称河北果恋）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初2088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北天浩的委托诉讼代理人刘海强、被上诉人达能公司的委托诉讼代理人胡群林到庭参加诉讼。被上诉人镇雄大都购物店、河北果恋经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，对其缺席判决。本案现已审理终结。
河北天浩上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、我方制造的被控侵权产品与达能公司的专利产品在整体视觉效果上存在明显差异，二者不构成近似；2、达能公司没有提交任何能够证实其所受损失或我方因所谓侵权而获利的证据，而且其主张的律师费明显高于律师收费标准，故一审认定我方应当承担的侵权赔偿数额过高；3、我方是受河北果恋的委托，代为加工被控侵权产品，如果该产品侵权，也应当由河北天浩承担侵权责任，不应判令我方承担侵权责任。
达能公司辩称：被控侵权产品与我方的涉案专利构成近似，对该专利已经构成侵权，河北天浩、河北果恋和镇雄大都购物店均应向我方承担相应的侵权责任。
河北果恋未提交答辩意见。
镇雄大都购物店未提交答辩意见。
达能公司向一审法院起诉请求：1、判令镇雄大都购物店立即停止侵犯我方第ZL200930265764.3号外观设计专利权的行为，停止销售专利侵权产品；2、判令河北果恋食品有限公司立即停止侵犯我方第 ZL1200930265764.3号外观设计专利权的行为，停止销售专利侵权产品；3、判令河北天浩饮料有限公司立即停止侵犯我方第 ZL1200930265764.3 号外观设计专利权的行为，停止制造、销售侵权产品并销毁专用于制造被控侵权产品的模具；4、判令河北天浩、河北果恋和镇雄大都购物店共同赔偿我方损失10万元。5、判令河北天浩、河北果恋和镇雄大都购物店共同赔偿我方为制止侵权而支出的调查费、公证费及差旅费、律师费共计 49046.17元，其中律师费38867.92元；6、本案的诉讼费用由河北天浩、河北果恋和镇雄大都购物店承担。
一审法院认定事实：2009年11月20日，乐百氏（广东）食品饮料有限公司向国家知识产权局申请名为“饮料瓶（脉动）”的外观设计专利，2010年7月28日，该申请获得授权，专利号为ZL1200930265764.3（简称涉案专利），该专利至今有效。2015年9月30日，上述专利权人变更为达能公司。该外观设计产品的用途为盛装液体饮料，包含设计1、设计2、设计3、设计4、设计5五项关联设计，其中设计1为基本设计。其设计要点在于产品的形状和图案。设计1产品包含瓶盖、瓶身、瓶底三部分，瓶盖呈扁圆柱体，上部有防滑纹，下部略微凸起；瓶身上部可分为三层，从上至下逐层加宽，逐层变矮，最上层呈鼓形，二、三层均为底部略向外鼓起的圆台形；瓶身下部等间隔分布有较窄的长方形凹陷，且贴有瓶贴；瓶身下部正面中心为字体经过设计的“脉动”字样图样，其背景为椭圆形及海浪图案，“脉动”图案下方及右上角有文字；瓶身下部左侧为横向排列的文字、竖直放置的条形码等图案；瓶身下部右侧横向排列有文字说明及表格，中部为高举双臂的人形图案；瓶身上部与下部之间、瓶身与瓶底之间均有凹槽。设计2、3、4、5与设计1相比区别点在于瓶身下部正面椭圆形图案右上角的色彩不同，设计1未请求色彩保护，设计2该处为红色、设计3该处为绿色、设计4该处为粉色，设计5该处为黄色。
2018年6月11日，经达能公司申请，云南省昆明市明信公证处指派公证人员，来到镇雄大都购物店对被诉侵权产品进行保全证据公证。在公证人员见证下，达能公司代理人购买了品名为“汇恋脉动600毫升”的饮料两瓶（简称被控侵权产品），支付了八元人民币，并取得标有“大都购物中心”的购物小票一张。公证过程中，公证人员在店内拍摄了营业执照，该营业执照中载明信息与镇雄大都购物店一致。购买产品的瓶贴上标明制造商为“河北天浩饮料有限公司”，全国运营商为“河北果恋食品销售有限公司”。
关于被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围，一审法院认为，《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”因此，在侵权比对之前，首先需要确定涉案专利的保护范围。本案中，根据涉案专利证书的附图和简要说明，该专利的设计要点在于产品的形状和图案，专利证书中除了立体图外的主、后视图，左、右视图也从不同视角的投影反映了该专利的外观特征。根据全部图片可以确定立体产品的外形，并可以此为基础进行侵权比对。
而判断涉案专利设计与被控侵权产品外观设计是否相同或近似，应当根据涉案专利、被控侵权产品的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。将被控侵权产品与涉案专利相比对，二者均为盛装液体饮料的饮料瓶，产品分为瓶盖、瓶身、瓶底三部分。瓶盖呈扁圆柱体，上部有防滑纹，下部略微凸起。瓶身上部可分为三层，最上层呈鼓形，二、三层均为向外鼓起的圆台形；瓶身下部等间隔分布有较窄的长方形凹陷，且贴有瓶贴；瓶身下部正面中心有字体经过设计的图样，其背景为椭圆形及海浪图案，图案下方及右上角有文字；瓶身下部左侧为横向排列的文字、竖直放置的条形码等图案；瓶身下部右侧横向排列有文字说明及表格；瓶身上部与下部之间、瓶身与瓶底之间均有凹槽。二者的设计特征和整体形状近似，在整体视觉效果上无实质上差异，构成设计近似，被控侵权产品已落入涉案专利权的保护范围。河北果恋和河北天浩提出的被控侵权产品的瓶身颜色比涉案专利浅，瓶贴部分只有“脉”一个字，在右上角有超人图案，瓶贴上部有注册商标等均属于产品局部的细微变化，不足以对产品外观设计的整体视觉效果产生显著影响，故一审对其观点不予采纳。
关于河北果恋、河北天浩是否制造、销售了被控侵权产品的问题，一审法院认为，《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。镇雄大都购物店系公证购买的被控侵权产品的销售者。河北果恋、河北天浩认可瓶身、包装部分均是河北果恋提供，河北天浩负责罐装饮料，再结合被控侵权产品瓶身包装说明，一审认为河北天浩、河北果恋为被控侵权产品生产、销售者。
针对本案民事责任承担的问题，镇雄大都购物店未经达能公司许可，为生产经营目的销售落入涉案专利权保护范围的产品，构成对达能公司享有的涉案专利权的侵害，应当承担停止销售侵权产品、赔偿损失的民事责任。虽然河北果恋、河北天浩认可镇雄大都购物店售出的被控侵权产品来源于河北果恋、河北天浩，但根据专利法第七十条的规定，镇雄大都购物店负有证明其主观善意、从合法渠道取得、支付了合理对价的举证责任。但镇雄大都购物店经法院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交证据，应由其承担举证不能的责任。河北天浩、河北果恋未经达能公司许可，为生产经营目的制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，构成对达能公司享有的涉案专利权的侵害，应当立即停止制造、销售侵权产品并赔偿达能公司经济损失及为维权支出的合理费用。关于合理费用方面，达能公司主张的律师费用超过了当地的律师收费标准，关于差旅费、调查费等未提交确实的证据证明实际发生数额，但是考虑到本案律师确实进行了调查取证，出庭应诉等，一审法院对合理部分酌情予以支持。对于达能公司要求判令赔偿其经济损失及为制止侵权支付的合理费用的请求，因达能公司未提供其因侵权所受到的损失或侵权人因侵权所获得的利益的确切依据，一审综合考虑本案专利权的类别、侵权的性质和情节等，对其合理部分酌情予以支持。河北天浩、河北果恋系制造、销售者，应当停止生产、销售，由河北果恋赔偿达能公司经济损失及为维权支出的合理费用共计30000元，由河北天浩赔偿达能公司经济损失及为维权支出的合理费用共计20000元，由镇雄大都购物店赔偿达能公司经济损失及为维权支出的合理费用共计 6000元。
对于达能公司要求销毁专用于侵权产品的模具的请求，因达能公司未提供证据证实现在仍存在生产侵权产品的模具，故对达能公司的该项请求，一审不予支持。
综上，一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、河北果恋食品有限公司、河北天浩饮料有限公司自判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯达能（中国）食品饮料有限公司享有外观设计专利权的“饮料瓶（脉动）”（专利号 ZL1200930265764.3）产品；
二、镇雄大都购物店自判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯达能（中国）食品饮料有限公司享有外观设计专利权的“饮料瓶（脉动）”（专利号ZL1200930265764.3）产品；
三、河北果恋食品有限公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿达能（中国）食品饮料有限公司经济损失及为维权支出的合理费用共计30000元；
四、河北天浩饮料有限公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿达能（中国）食品饮料有限公司经济损失及为维权支出的合理费用共计 20000元；
五、镇雄大都购物店自判决发生法律效力之日起十日内赔偿达能（中国）食品饮料有限公司经济损失及为维权支出的合理费用共计6000元；
六、驳回达能（中国）食品饮料有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费3600元，由达能（中国）食品饮料有限公司负担1800元，由河北果恋食品有限公司、河北天浩饮料有限公司、镇雄大都购物店负担1800元。
本院二审期间，上诉人河北天浩围绕上诉请求依法提交了两份证据材料：1、《饮品代加工合同书》，欲证实其是受河北果恋委托代为加工生产被控侵权产品，其按2元／件收取了加工费，没有从被控侵权产品的外包装上获利，因此其行为是合法的，不应当承担侵权赔偿责任；2、河北果恋出具的“声明”和“证明”各一份，欲证实河北天浩在本案纠纷发生后，已经主动停止生产被控侵权产品。经质证，达能公司对该两份证据的真实性、合法性和关联性均不认可，并认为上诉人在一审未提交上述证据，说明这些证据是河北果恋和河北天浩在一审庭审后串通伪造的。本院经审查认为，两份证据从形式上来看是真实的，但从双方在该合同中约定的合同有效期来看，该合同的有效期至2018年3月1日就届满，而本案被控侵权产品的生产日期是2018年3月25日，因此该合同与本案无关，不能证实河北天浩的观点；至于河北果恋出具的“声明”和“证明”，从内容上来看，是河北果恋承诺因本案产生的任何责任均由河北果恋承担，如果河北果恋注销，则由该公司法人代表康志壮承担，这样的内容属于河北果恋和河北天浩在本案纠纷发生后，自己内部对双方责任承担的划分，该划分对达能公司没有约束力，也不能当然证实河北天浩的观点。因此本院对河北天浩提交的两份证据不予采信。
本院认为，本案应当审查的争议焦点为：
一、被控侵权产品与涉案专利是否构成近似？
二审中，达能公司当庭确认其在本案中指控被控侵权产品所侵害的是涉案专利的设计三。经查，涉案专利设计三的设计特征，除瓶身下部正面椭圆形图案右上角的色彩为绿色以外，其余设计特征与涉案专利设计一的设计特征完全相同。本院组织双方当事人对被控侵权产品与涉案专利设计三进行比对发现，二者的区别主要集中在瓶身下部正面椭圆形图案部分，被控侵权产品在该图案正中有一个“脉”字，“脉”字周围分别为一圈绿色和一圈蓝白色波纹围绕，左侧有呈竖形排列的“超级”两个字，右上角有个“超人”图像；而涉案专利瓶身下部正面也是椭圆形图案，图案正中是“脉动”两个字，周围有一圈蓝白色波纹，右上角有一道淡绿色条纹。本院认为，虽然被控侵权产品与涉案专利设计三存在以上差异，
但二者在瓶盖、瓶身和瓶底的结构、形状上是相同的，而被控侵权产品在瓶身下部正面椭圆形图案上出现的差异，更多的是出于规避涉案专利在相应位置的设计特征而做出的刻意改动，但这一改动并没有对二者在整体视觉上造成实质性差异，因此，被控侵权产品与涉案专利构成近似，并落入涉案专利权的保护范围。
二、河北天浩是否侵害了达能公司对涉案专利享有的专利权，如是，应当如何向达能公司承担侵权责任？
虽然河北天浩辩称其是受河北果恋委托，生产加工被控侵权产品，但河北天浩自己生产的被控侵权产品的外包装上明确标注河北天浩是被控侵权产品的制造商，而河北果恋只是该产品全国经销商，这一标注充分证明河北天浩并非被控侵权产品的被委托生产者，而是该产品的制造者，并将该产品批发给河北果恋经销，因此，河北天浩的上述抗辩不成立，本院不予采纳。由于河北天浩制造并对外销售侵害达能公司涉案专利权的侵权产品，该行为已经构成对达能公司的侵权，依法应当向达能公司承担停止侵权，并赔偿相应经济损失的责任。而河北天浩作为侵权产品的制造和销售者，本应比河北果恋承担更重的赔偿责任，因此一审判决河北天浩承担比河北果恋较轻的赔偿责任有所不当，但由于达能公司没有就此问题上诉，河北果恋也没有上诉且没有出庭参加诉讼，河北天浩的上诉理由亦不成立，故本院对一审判决予以维持。
综上所述，河北天浩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3600元，由河北天浩饮料有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长 杨凌萍
审判员 沈灵
审判员 陈姣
二零一九年十一月二十二日
书记员 朱可欣