胡群林律师接受薄井兴产株式会社委托提起brs商标异议复审行政诉讼在北京一中院获得胜诉，商评委不服一审判决，上诉至北京高院，北京高院驳回上诉，维持原判。
北京市第一中级人民法院
行政判决书
（2014）一中知行初字第5212号
原告薄井兴产株式会社，住所地日本国神户市东滩区御影本町5丁目3番22号。
法定代表人薄井余师明，董事长。
委托代理人胡群林，广东固法律师事务所律师。
委托代理人王燕，广东固法律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人赵罡，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人何虹，女，汉族，1963年11月22日出生，住中华人民共和国黑龙江省哈尔滨市道里区建国南二道街18号。
原告薄井兴产株式会社因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2013年11月11日作出的商评字［2013］第104229号关于第6498603号“b-r-s”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理本案后，依法组成合议庭，并依法通知何虹作为本案第三人参加诉讼。本院依法公开开庭审理了本案。原告薄井兴产株式会社的委托代理人胡群林到庭参加了诉讼，被告商标评审委员会、第三人何虹经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理完结。
被诉裁定系被告商标评审委员会依薄井兴产株式会社针对何虹申请注册的第6498603号“b-r-s”商标（简称被异议商标）提起的异议复审申请作出，被告在裁定中认定：薄井兴产株式会社未主张其在先在我国大陆地区注册有“b-r-s”商标。薄井兴产株式会社认为被异议商标是对其在先使用并有一定影响商标的抢注，但其提交的证据1与商标知名度无关；证据3-5为外文证据，难以认定系在中国大陆地区的使用；薄井兴产株式会社提交的证据2显示的供货方来自香港，难以证明系薄井兴产株式会社的使用。综上，在案证据不能证明在被异议商标申请注册前，薄井兴产株式会社已经在我国大陆地区在先使用“b-r-s”商标并具有一定影响。证据6-9虽能证明何虹所在公司曾因销售假冒商品受到处罚，但适用2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十一条后半段规定应以其商标在先使用并有一定影响为要件，故薄井兴产株式会社关于被异议商标的注册构成2001年《商标法》第三十一条“申请人商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的主张证据不足，不能成立。薄井兴产株式会社关于何虹违反诚实信用原则以及被异议商标的注册易产生不良影响的主张亦缺乏证据支持，不能成立。综上所述，薄井兴产株式会社所提异议复审理由不成立。依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定如下：被异议商标予以核准注册。
原告薄井兴产株式会社诉称：一、原告的商标标识“b-r-s”系出于原告的独立创意设计，寓意是英文“brush”的其中的三个字母的缩写，其中的“S”类似于一支细长的美甲笔，原告对其创意设计“b-r-s”享有著作权。二、原告的商标标识早在被异议商标申请多年前已在其美甲笔产品上广泛使用，并公开发表在日本以及世界性的美容美发杂志上。同时，原告创意设计的发表所在国日本是《伯尔尼公约》成员国，其创作及发表时间早于被异议商标申请时间，因此属于2001年《商标法》第三十一条所规定的“现有的在先权利”。显然，被异议商标的申请行为损害了原告的在先著作权。三、原告的商标在中国市场在先使用并有一定影响，被异议商标的申请行为属于对原告在先使用并有一定影响的商标的抢先注册行为。经查，第三人通过其子女包旺注册了“广州包旺化妆品有限公司”来销售仿冒原告的“b-r-s”美甲笔产品，并在仿冒产品上印有原告的厂名和厂址，擅自制作宣传牌，冒充是原告产品的“特许经销商”，企图引起事实上也造成了消费者的误认误购，该种行为已经证明第三人的申请注册行为的目的即在于引起市场混淆，第三人的申请注册行为显然属于《民法通则》及《反不正当竞争法》所禁止的行为，被异议商标应属2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指应予禁止注册的商标。综上，原告认为其所提交的证据足以证明所述事实，支持相应复审请求，但被告没有全面综合地审查原告所提交的证据，导致其认定案件事实与实际不符，以致作出了错误裁决。原告恳请人民法院审查全案事实及证据，判决支持原告的诉讼请求。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。
第三人何虹未向我院提交书面陈述意见。
经审理查明：
被异议商标为第6498603号“b-r-s”商标（见附图），由何虹于2018年1月8日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第21类指甲刷、排笔刷等商品上。
经商标局初步审定，被异议商标刊登于第1197期《商标公告》上。法定期限内，薄井兴产株式会社针对被异议商标向商标局提出异议申请。商标局依据2001年《商标法》的规定对被异议商标予以核准注册。
薄井兴产株式会社不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请。主要理由为：1、薄井兴产株式会社是国际知名综合制笔公司，在全世界范围内享有盛誉。“b-r-s”商标由薄井兴产株式会社独创并在先使用，具有很高知名度。被异议商标是对薄井兴产株式会社在先使用并有一定影响商标的抢注，主观恶意明显，并侵犯薄井兴产株式会社的在先著作权。违反了2001年《商标法》第三十一条的规定。2、何虹的行为构成违反诚实信用原则的不正当竞争行为。3、被异议商标的注册使用容易误导公众，产生不良影响。综上，依据2001年《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十一条、《民法通则》第四条、《反不正当竞争法》第二条的规定，被异议商标应当不予核准注册。
薄井兴产株式会社向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、各国商标证明。
2、“b-r-s”产品销往广州的发票。
3、杂志广告。
4、薄井兴产株式会社参加国际美甲大会的光盘。
5、薄井兴产株式会社获奖证书。
6、何虹企业相关资料。
7、照片。
8、行政处罚告知书。
9、何虹发布的广告。
何虹答辩在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
商标评审委员会于2013年11月11日作出被诉裁定。薄井兴产株式会社不服被诉裁定，向我院提起行政诉讼。
原告于本案庭审过程中主张其在异议复审申请书中提出了被异议商标申请注册侵犯原告在先著作权的主张，但被告未予审理，被诉裁定存在漏审情形，应当予以撤销。此外，原告还于本案庭审过程中明确表示，放弃关于被异议商标申请注册违反2001年《商标法》第三十一条关于“申请商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的主张。
上述事实有经庭审质证的被异议商标档案、当事人在行政阶段提交的相关证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改＜中华人民共和国商标法》的决定》第三次修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日起施行，但鉴于本案被诉裁定的作出日处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：
一、被诉裁定是否存在遗漏审理 2001年《商标法》第三十一条关于在先权利规定的情形。
本案中，原告主张其在异议复审申请书中提出了被异议商标申请注册侵犯原告在先著作权的主张，但被告未予审理，被诉裁定存在漏审情形，应当予以撤销。对此，本院认为，根据商标异议复审申请书第4页记载的：“申请人对“B-R-S”享有在先著作权，……，被异议商标明显是对申请人享有在先著作权的“B-R-S”商标的复制和摹仿，其注册申请违反了2001年《商标法》第三十一条的规定，构成对申请人在先著作权的侵犯。”部分的内容可知，原告已明确提出被异议商标注册违反2001年《商标法》第三十一条在先权利的主张，被诉裁定对该部分主张未予审理，可能对原告的实体权利造成不利影响，应当认为存在漏审情形。原告的该项主张具有事实及法律依据，本院予以支持。
二、被异议商标的申请注册是否构成了2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。
2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定：有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。被异议商标本身及构成元素并不对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，故被异议商标并未构成2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。
综上，原告部分诉讼理由具备事实与法律依据，本院应予支持。被诉裁定的作出程序不符合法律规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字［2013］第104229号关于第6498603号“b-r-s”商标异议复审裁定。
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对原告薄井兴产株式会社提出的复审申请重新作出商标异议复审裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，原告薄井兴产株式会社可在本判决书送达之日起三十日内、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人何虹可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。如上诉人在上诉期满后七日内不交纳上诉费，按其自动撤回上诉处理。

审判长 宁勃
代理审判员 邹斐
人民陪审员 艾红波

二0一五年十一月二十日

书记员 田若男